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Por Milena Gismondi Kalko, Abogada

Si en general las dudas que se nos pueden plantear en el día a día de las operaciones inmobiliarias son numerosas, en tiempos de coronavirus (con la declaración del estado de alarma y las correspondientes medidas extraordinarias que la acompañan) las dudas pueden llegar a ser incontables.

Más de uno se encontrará en la fastidiosa tesitura de tener un contrato de arras firmado (con arras entregadas), una fecha límite de firma para el contrato de compraventa cercana y un escenario incierto en el horizonte, especialmente considerando que la práctica habitual en España es entregar las arras directamente en manos del vendedor -si bien existe la posibilidad de depositar el importe ante notario, rara vez sucede (posibilidad que, por cierto, el legislador catalán se ha encargado de positivar en el art. 621-8 del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña).

En este sentido, es relevante destacar que, contrariamente a lo que sucede en el sistema francés, los contratos españoles suelen pecar de falta de cautela, incluyendo excepcionalmente condiciones suspensivas.

Las cuestiones que se nos plantean en este escenario son numerosas: desde si se podrá firmar ante notario, hasta si se conseguirá obtener la financiación en caso de necesitarla, pasando por infinidad de otras eventualidades.

Vayamos por partes. En cuanto a los notarios, el Consejo General del Notariado ha emitido un comunicado anunciando que, durante la crisis del COVID-19, los notarios únicamente podrán atender “actuaciones de carácter urgente, así como las que determine el Gobierno”. Si la cita ya se había obtenido antes de la declaración del estado de alarma, lo más probable es que se conserve. En el caso contrario, es cuestión de intentarlo. Es presumible que, ante las circunstancias descritas (se aproxima el vencimiento del plazo establecido, con el consiguiente riesgo de perder la cantidad entregada en concepto de arras), el notario acceda a recibirnos en su notaría.

En relación con el otorgamiento de escrituras ante notario, también se ha pronunciado el Colegio de Agentes Inmobiliarios de Cataluña en su comunicado del pasado 26 de marzo, especificando que está prohibido que éstos se desplacen a la notaría, por cuanto su presencia física no resulta imprescindible.

En Francia, las notarías se encuentran cerradas al público desde el pasado 18 de marzo, si bien es posible otorgar determinadas escrituras notariales por medios telemáticos: una buena medida que sería oportuno copiar al país vecino cuando todo esto pase.

Si el comprador está pendiente de obtener financiación, las cosas se pueden ralentizar y/o complicar. Las oficinas de las entidades bancarias siguen funcionando, pero nos consta que algunas a medio gas. Cada vez hay más infectados en España (y no, los empleados de banco no son inmunes al virus) y las oficinas están dedicando mucho tiempo y recursos en medidas relacionadas con la lucha frente al coronavirus. No es disparatado esperar que puedan surgir retrasos inoportunos.

Es fácil decirlo a toro pasado, pero siempre que sea posible conviene introducir una cláusula que prevea la devolución de las arras en caso de no obtención de la financiación para evitar sorpresas desagradables.

En este sentido, en Cataluña, el art. 621-49 del Libro Sexto del Código Civil Catalán, relativo a las obligaciones y los contratos, establece que si en el contrato privado se ha previsto la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito, el comprador, salvo pacto en contrario, puede desistir del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, la negativa de la entidad designada a conceder la financiación (siempre y cuando la denegación no se derive de la negligencia del comprador).

Estas son solo algunas de las dificultades que podemos encontrar (se nos ocurren varias más, especialmente si las partes tienen que trasladarse hasta otra ciudad para firmar, pudiéndose encontrar éstas incluso en otro país, sin haber otorgado poderes de representación -pues ni el más previsor podría haber pronosticado el cierre de fronteras y la anulación masiva de vuelos que está teniendo lugar últimamente).

En todo caso, huelga decir que lo ideal en estos supuestos es llegar a un acuerdo entre las partes para prorrogar el plazo establecido en el contrato de arras. Pero ¿y si el vendedor se niega?

A nuestro entender, esta crisis sanitaria sin precedentes reúne todos los requisitos que el Tribunal Supremo considera necesarios para apreciar la concurrencia de fuerza mayor (art. 1.105 del Código Civil) como razón exoneratoria del cumplimiento, siempre y cuando la firma del contrato de arras haya tenido lugar antes del estallido de la pandemia. Por supuesto, todo es discutible, y varios presumen de haber previsto antes que nadie los nefastos efectos que esta enfermedad causaría en nuestras vidas.

Pero, siendo realistas, ¿quién se imaginaba hace apenas un mes que nos hallaríamos en esta situación?

Además, es evidente que aquí también concurre el carácter de ajenidad imprescindible para considerar la existencia de fuerza mayor.

Esta coyuntura nos invita a replantearnos la aplicación de algunos principios generales del derecho, y a evaluar la preponderancia (o no) del pacta sunt servanda frente al principio de rebus sic stantibus.

Consideramos que podríamos defender asimismo la aplicación de la doctrina de rebus sic stantibus.

Es cierto que tradicionalmente la jurisprudencia ha venido entendiendo que una situación de crisis económica no puede alterar las condiciones del contrato y la aplicación de la cláusula rebus ha tendido a ser excepcional, pero es evidente que no (solo) estamos ante una crisis económica, sino ante una pandemia mundial que ha obligado al Gobierno a adoptar las medidas más restrictivas jamás vistas en nuestra democracia.

Por último, apuntamos una idea más sobre el asunto. En virtud de la Disposición Cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, todos los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

¿Y qué es el plazo establecido en los contratos de arras sino un plazo de caducidad?

Así lo ha venido interpretando la jurisprudencia (STS de 17 de junio de 2008). Nos inclinamos pues por pensar que cabría alegar la suspensión del plazo establecido en el contrato de arras, que se reanudará una vez finalice el estado de alarma.

Para refrendar esta interpretación podemos remitirnos a la respuesta del Ministerio de Justicia sobre la forma en que habrá de procederse en el momento que pierda vigencia la suspensión de los plazos previstos por el RD 463/2020. Se trata en particular de una interpretación de la Disposición Adicional Tercera (y no Cuarta, que es la que nos atañe), esto es, la relativa a los administrativos, pero es interesante por cuanto viene a aclarar el efecto de la suspensión (que al fin y al cabo, es común para todos los plazos de caducidad y prescripción): el plazo se ““congela en el tiempo” en un momento determinado debido al surgimiento de algún obstáculo o causa legal, reanudándose cuando dicho obstáculo o causa haya desaparecido, en el mismo estado en el que quedó cuando se produjo la suspensión”. Y aclara (por si fuera necesario): “Es decir, si un plazo de 30 días se suspende en el día 15, en el momento de la reanudación quedarán sólo otros 15 para que expire”.

Por supuesto, estas son solo algunas ideas, y podríamos dedicar horas a analizar, caso por caso, si procede o no la aplicación de cada uno de estos planteamientos.